BAIL COMMERCIAL : LOI PINEL

Le projet de Loi PINEL présenté en conseil des Ministres au mois d’août 2013, a fait l’objet d’une adoption en première lecture à l’assemblée le 18 février 2013.

Nous aborderons brièvement les points de la réforme qui affectent le statut des baux commerciaux.

1./ Comme nous l’avions déjà signalé dans notre précédent article, un des points essentiel de la réforme est la limitation de la hausse du loyer, lors d’un déplafonnement en fin de bail, à 10 % par an.

Cette règle est maintenue mais ne devrait finalement concerner que les déplafonnements consécutifs à  :

–       des caractéristiques des lieux

–       des facteurs locaux de commercialité

–       des obligations respectives des parties

–       de la destination des lieux.

Ne seraient donc pas concernés par la limitation de l’augmentation :

–       Les baux conclus pour une durée de plus de 9 ans

–       Les baux dont la durée effective se serait poursuivie pendant plus de 12 ans

–       Les baux des terrains nus, des locaux monovalents et des locaux à usage exclusif de bureaux

–       Les baux où les parties ont renoncé expressément à l’application de la règle du plafonnement.

2./ Autre point de nature à changer la physionomie des baux commerciaux concerne les nouvelles règles en matière de charges et d’impôt et leur répartition entre bailleurs et preneurs.

Le bail devra comporter un inventaire précis des catégories de charges et d’impôts et leurs modalités de répartition entre le bailleur et le locataire, ainsi qu’un budget prévisionnel des travaux devant intervenir pour les 3 années à venir et une liste exhaustive des travaux réalisés au cours des 3 précédents exercices.

Un tel document sera à établir tous les 3 ans !

Un décret en Conseil d’Etat fixera les modalités d’application de ce projet et précisera les charges qui sont imputables à l’une ou à l’autre des parties. Précisions que ces nouvelles dispositions seront d’ordre public, c’est-à-dire que les parties ne pourront y déroger.

L’application de cette mesure pourrait mettre un terme aux baux dits « net de charges ».

3./ Un état des lieux devra être établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire (ce qui pourrait concerner les cessionnaires de fonds de commerce et des droits au bail).

A défaut d’établissement de cet état des lieux, le bailleur ne pourrait invoquer la présomption de bon état de réparation locative visée l’article 1731 du Code Civil.

4./ Le droit de préemption au profit du locataire en cas de vente du local est maintenu dans la réforme.

Si ce droit est écarté lors de la vente de l’intégralité d’un immeuble à usage  commercial, un doute subsiste lorsqu’un immeuble à usage principalement d’habitation comportant au rez-de-chaussée des commerces est vendu dans sa globalité.

Le droit de préférence du locataire commerçant s’appliquera-t-il ?

5./ Les autres principales dispositions sont les suivants :

–       Possibilité en cas de décès du locataire de délivrer un congé à tout moment par les héritiers

–       Possibilité de prévoir la délivrance des congés par lettre recommandée avec accusé de réception et plus seulement par exploit d’huissier (maintien de l’exploit d’huissier pour les demandes de renouvellement et les réponses du bailleur)

–       Durée des baux dérogatoires portée de deux ans à trois ans

–       Création des conventions d’occupations précaires exclues du régime des baux commerciaux étant précisé que la définition d’une telle convention sera, quelque soit la durée, le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties

–       Les clauses d’un bail commercial contraires aux dispositions d’ordre public qui ne peuvent être sanctionnées aujourd’hui, que dans un délai de deux ans à compter de la conclusion du bail, seront dorénavant réputées non écrites permettant ainsi au locataire de les contester à tout moment sans que son action soit prescriptible

–        Abandon de l’indice du coût de la construction au profit soit de l’indice des loyers commerciaux (ILC) soit de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).

Enfin, il est signalé que le droit préemption des communes est modifié car dorénavant chaque aliénation d’un fonds de commerce à titre onéreux sera subordonné à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune.

Ce texte a été soumis au vote du Sénat en première lecture les 15, 16 et 17 avril dernier.

Ces dispositions sont donc susceptibles d’être modifiées ou complétées.

source: Maitre Christian FOURN  

http://www.avocats-d2c.fr

Bail Commercial : Projet de loi PINEL

Le projet de Loi PINEL du 21 août 2013 est destiné à protéger les commerces traditionnels aux moyens de simplifications fiscales mais aussi d’un encadrement des loyers.

Tout d’abord, alors qu’aujourd’hui 3 différents indices peuvent se voir appliquer dans le cadre des révisions légales ou contractuelles, le projet prévoit l’abandon de l’indice INSEE du coût de la construction ainsi que l’indice des activités tertiaires (ILAT) afin de retenir uniquement l’indice des loyers commerciaux (ILC) et ce, afin d’éviter les hausses spectaculaires que nous avons pu constater ces dernières années, du moins celles intervenues avant 2009.

Le projet de Loi prévoit surtout que la hausse des loyers commerciaux lors des révisions ou du renouvellement du bail seront limitées à 10 % par an.

Si cette mesure semble être justifiée par la volonté de préserver l’équilibre financier des petites entreprises, elle est toutefois de nature à déséquilibrer plus encore les relations entre bailleur et locataire.

Il convient en effet de rappeler que le bailleur ne peut librement fixer son loyer notamment lors du renouvellement du bail commercial, compte tenu de la règle du plafonnement de loyer qui ne peut excéder aujourd’hui les variations de l’indice INSEE du coût de la construction.

Ainsi, même en présence d’un loyer manifestement sous-évalué, le bailleur ne peut solliciter une augmentation du loyer, sauf à justifier d’un motif de déplafonnement.

Si le texte est adopté en l’état, le bailleur se verra ainsi sanctionné par un deuxième plafonnement.

Concrètement, lors du renouvellement du bail, si le bailleur est en mesure de justifier d’un motif de déplafonnement et se trouve légalement en droit de réclamer la fixation du loyer à la valeur locative, il ne pourra obtenir gain de cause qu’après plusieurs années compte tenu de ce plafonnement de la hausse à 10 % l’an.

Le projet de Loi prévoit par ailleurs certaines mesures qui pourraient rapprocher le régime des baux commerciaux du régime des baux d’habitation et notamment :

–     L’établissement obligatoire d’un état des lieux d’entrée et de sortie ;

–     Un droit de préférence au commerçant lors de la vente des murs des locaux ;

–     Un inventaire des charges locatives revenant à chacune des parties selon un Décret qui prévoira notamment les charges qui ne pourront être, par nature, imputées au commerçant, ce qui entrainerait à terme la fin des baux dits « net de charges ».

Attendons dorénavant que ce texte soit soumis à la lecture de l’assemblée.

source: Maitre Christian FOURN

L’appréciation in concreto de la modification notable des facteurs locaux de commercialité

Dans les procédures poursuivies devant le juge délégué aux loyers commerciaux en matière de fixation du loyer renouvelé, il ne faut pas oublier la notion d’incidence favorable sur le commerce considéré.

Le bailleur commercial lors du renouvellement du bail s’il veut obtenir le déplafonnement du loyer, et donc son évaluation à la valeur locative et non pas simplement suivant le jeu des indices, doit invoquer une modification des facteurs locaux de commercialité.

Cette modification doit être notable et bien sûr favorable.

Mais il ne faut pas oublier qu’il ne suffit pas qu’il y ait dans le secteur considéré une modification notable des facteurs locaux de commercialité ; une deuxième condition existe à ne pas oublier.

En effet l’article R 146-6 du code de commerce nous dit que Les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire.

L’évolution des facteurs locaux doit présenter pour le commerce considéré un intérêt.

Certes, il est de coutume de dire que le bailleur n’est pas l’associé du locataire et n’est pas responsable de sa bonne ou mauvaise gestion ; mais la Cour de Cassation vient de juger le 15 octobre 2013 (12-21274) qu’une cour d’appel qui constate que le chiffre d’affaires d’une société locataire avait baissé au cours du bail écoulé et qui décide que la modification des facteurs locaux de commercialité n’avait pas emporté d’incidence favorable sur le commerce considéré justifiant le déplafonnement du bail renouvelé n’avait pas ajouté à la loi une condition qu’elle ne comportait pas et avait légalement justifié sa décision en refusant de déplafonner le loyer.

L’appréciation que doit faire le juge de la situation et une appréciation concrète et une baisse, comme une hausse, du chiffre d’affaires sont à prendre en compte.

Ainsi il appartiendra que le bailleur démontre en pratique l’incidence favorable de l’évolution notable favorable des facteurs locaux de commercialité sur le commerce considéré, l’augmentation ou la baisse du chiffre d’affaires étant un critère incontournable.

source: www.lavieimmo.com

Baux commerciaux : sur les clauses d’indexation a la hausse

Depuis les variations à la baisse de l’indice du coût de la construction constaté ces dernières années, les professionnels se sont interrogés sur la possibilité de prévoir des clauses d’indexation ou clause d’échelle mobile qui ne serait susceptible de jouer qu’à la hausse et non à la baisse.

La doctrine est assez partagée sur la validité de ce type de clause et sa conformité à l’article L.111-2 du Code Monétaire et Financier qui rappelons-le édicte que :

« Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment les baux de location de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».

Une  Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE a été la première à se prononcer sur la validité d’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, par un arrêt en date du 15 mars 2013 en considérant qu’une telle clause n’était pas contraire aux dispositions d’ordre public telles que visées aux articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce et plus particulièrement à l’article L.145-39.

La Cour d’Appel prononçait toutefois la nullité de la clause d’indexation mais pour d’autres motifs, à savoir le non-respect de l’article L.111-2 du Code Monétaire et Financier.

Si la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE valide les clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse, cette question n’est pas pour autant tranchée et il conviendrait d’attendre la position de la Cour de Cassation à ce sujet.

En effet, le raisonnement retenu par la Cour d’Appel n’est pas exempt de critiques et il conviendrait donc d’être très prudent en la matière.

Rappelons en effet que si à l’avenir, la Cour de Cassation venait à sanctionner par la nullité ce type de clause d’indexation, cela empêcherait pour toute la durée du bail le bailleur d’appliquer l’indexation automatique du loyer et seule serait alors recevable la révision légale du loyer prévue par l’article  L.145-37 du Code de Commerce, révision qui peut être demandée tous les 3 ans mais qui n’a rien d’automatique et qui doit, en cas de contestation, être validée par le Juge.

source: Maitre Christian FOURN

Bail commercial : La caution bancaire est attachée au preneur initial

Cet arrêt d’importance pour les rédacteurs d’acte rappelle que la caution bancaire bénéficie au locataire désigné et non pas au cessionnaire dans le cadre d’un apport partiel d’actif. Il conviendra donc de compléter le bail par une clause faisant obligation qu’en toutes circonstances même en cas de fusion, apport partiel d’actifs.

En l’espèce, une banque s’est rendue caution solidaire par acte du 20 avril 2006 , à concurrence d’un certain montant, de l’exécution du contrat de bail commercial, consenti à la société Lorafret.

Ce bail a été transmis aux termes d’une convention d’apport partiel d’actifs du 15 juin 2007, à une autre société.

C’est en vain que le bailleur fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré éteints les engagements de caution de la banque pour les dettes postérieures au mois d’avril 2007.

En effet, en premier lieu, la cour d’appel n’a pas violé le principe du contradictoire, dès lors que la question de la portée de la garantie était dans le débat, ni dénaturé l’acte de cautionnement, dont elle a reproduit les termes selon lesquels la banque s’est engagée à garantir « la société Lorafret, ce dernier seulement, ci-après dénommé le preneur ».

En second lieu, après avoir souverainement analysé les documents du débat, en particulier l’échange de courriers entre le bailleur et la banque portant sur l’article 26 du bail dont elle a déduit l’absence de volonté de garantir tout cessionnaire, fût-ce par convention d’apport partiel d’actifs, la cour d’appel a retenu que cette convention n’emportait pas novation au profit de la société cessionnaire de l’engagement de caution souscrit par la banque.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 26 Mars 2013 n°12-13382

BAUX COMMERCIAUX : Fixation du loyer renouvelé

Lors du renouvellement d’un bail commercial portant sur un hôtel, le loyer peut être fixé à la valeur locative puisque s’agissant d’un local monovalent, la règle du plafonnement ne s’applique pas.

Nous savons qu’en l’espèce, la pratique a institué une méthode particulière pour déterminer cette valeur locative appelée « méthode hôtelière » prenant en compte la recette théorique de l’hôtel.

Traditionnellement, est exclut, pour déterminer le montant du loyer, la recette des petits-déjeuners.

Toutefois, depuis l’année 2011, un courant notamment du Tribunal de Grande Instance de PARIS vient à inclure dans le chiffre d’affaires à retenir pour déterminer le montant du loyer la recette de ces petits-déjeuners.

La jurisprudence n’est pas encore totalement établie mais elle vient, sur cette question, à être de plus en plus favorable au propriétaire comme le révèle notamment un jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS en date du 7 septembre 2012.

Aussi, si vous êtes amené à demander à un expert amiable l’évaluation du loyer en fonction de la méthode hôtelière afin d’entrer en voie de négociations avec votre locataire sur la fixation du loyer en renouvellement, il est impératif de demander à votre expert de tenir compte de la recette des petits-déjeuners pour la fixation de ce loyer.

source: Maitre Christian Fourn

 

Bail commercial : Le formalisme de la cession de droit au bail est impératif

Même si le bailleur encaisse le loyer suite à la réalisation d’une cession de droit au bail, cette dernière est inopposable entrainant la résiliation du bail si les conditions visées aubail pour la cession n’ont pas été scrupuleusement respectées.

Il résulte des clauses du contrat de bail commercial que le bailleur devait, d’une part, autoriser la cession, d’autre part, concourir à la cession, enfin, recevoir un exemplaire du bail ou une copie certifiée, enregistré, dans le mois de la signature de la cession. Le bailleur n’a pas été appelé à concourir à l’acte.

De plus, il a soumis son autorisation à la réalisation de plusieurs conditions qui étaient cumulatives et préalables à la cession, dont l’engagement du cédant et du cessionnaire de procéder au raccordement des installations d’eau par un branchement direct, afin de régler les problèmes de répartition des charges d’eau.

Or, cette condition n’a pas été réalisée.

Par conséquent, même si le bailleur a encaissé les loyers versés par le cessionnaire, son acceptation tacite de la cession ne peut être sérieusement invoquée.

Faute d’autorisation et de concours à l’acte, la cession du droit au bail est inopposable aubailleur et entraîne la résiliation du bail.

Cour d’appel de Versailles, Chambre 12 , 19 Février 2013 n° 11/08017

source: la vieimmo.com -Gabriel Neu-Janicki

Bail commercial : Bail précaire sur bail précaire vaut… bail commercial

La Cour d’appel de Paris rappelle à juste titre que lorsque deux baux précaires se succèdent sans véritable restitution des lieux pour une durée supérieure à 24 mois, il en résulte un bail soumis au statut des baux commerciaux d’une durée de 9 ans.

Il convient de rappeler que le statut des baux commerciaux est un statut d’ordre public de protection auquel on ne peut renoncer qu’une fois qu’on a bénéficié de son application et non avant.

En application del’ article L. 145-5 du Code de commerce , dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 6 août 2008, si à l’expiration du premier bail dérogatoire le preneur reste et est laissé en possession ou en cas de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

En l’espèce, un premier bail dérogatoire a été conclu avec une société ; la veille de l’expiration de ce premier bail, un second bail dérogatoire a été conclu avec une société du même groupe ayant le même dirigeant. Le même fonds de commerce a été exploité dans les lieux, qui n’ont d’ailleurs pas été restitués entre les deux baux.

L’ensemble de ces éléments démontre la continuité d’une exploitation et le fait que le premier locataire est resté en possession des lieux grâce à la conclusion, avec la société du même groupe qui s’est formellement interposée, d’un nouveaubail dérogatoire ce qui caractérise la fraude et la volonté délibérée du bailleur de faire échec à l’application du statut des baux commerciaux.

Le premier locataire bénéficie donc d’un bail de 9 ans à compter de l’expiration du premier bail dérogatoire.

Cependant, les locaux ont été volontairement libérés en cours d’instance, de sorte que la demande de paiement d’une indemnité d’éviction doit être rejetée. Par ailleurs, aucune demande de dommages et intérêts n’a été formée contre lebailleur.

Cour d’appel Paris, Pôle 5, chambre 3, 23 Janvier 2013 n° 11/00925

source: Gabriel Neu-Janicki – www.LaVieImmo.com

Bail commercial : Promettre le renouvellement ne vaut pas renonciation à augmenter le loyer

Une promesse de renouvellement d’un bail commercial n’emporte pas renonciation à faire fixer judiciairement le prix du bail renouvelé. S’il veut obtenir une modification du prix dès le renouvellement, le bailleur doit, sauf clause fixant une autre modalité de demande d’un nouveau prix, faire connaître le loyer qu’il propose dans un congé conforme.

Non contraire au statut des baux commerciaux (Civ. 3e, 27 oct. 2004 , n° 03-15.769, Bull. civ. III, n° 179 ; 27 oct. 2004, n° 03-15.770), qui ne couvre pas tous les tenants et aboutissants de la relation contractuelle, la promesse de renouvellement consentie par le bailleur à un locataire commercial interdit au premier de revenir sur son engagement (Civ. 3e, 29 oct. 1970, Bull. civ. III, n° 553 ; 1er oct. 2008, n° 07-16.435).

Pour autant, comme le rappelle l’arrêt de censure rapporté, l’insertion d’une telle promesse dans le contrat ne saurait s’interpréter en une renonciation du bailleur à faire fixer le prix du bail renouvelé (dans le même sens,Civ. 3e, 23 mai 2012, n° 11-12.792).

Ainsi, soit le bailleur n’entend pas procéder à la réévaluation du loyer de renouvellement, et il n’a pas à délivrer de congé à son cocontractant (Civ. 3e, 27 oct. 2004 , n° 03-15.769, Bull. civ. III, n° 179 ; 27 oct. 2004, n° 03-15.770), soit il souhaite que les conditions financières du contrat soient réexaminées, et il doit se manifester en ce sens.

Quant à la forme que doit prendre cette manifestation de volonté, l’arrêt rapporté nous enseigne que, faute d’une prévision contractuelle différente, elle devra respecter le régime de l’article L. 145-9 du code de commerce, relatif au congé.

En définitive, une promesse de renouvellement interdit uniquement au bailleurde délivrer un congé emportant refus de renouvellement, avec offre d’indemnité d’éviction (Civ. 3e, 23 mai 1995, n° 93-11.103) ou sans, sur le fondement de l’article L. 145-17 du code de commerce pour motif grave et légitime.

En effet, dans ce dernier cas de figure, il a été jugé que, compte tenu de l’automaticité du renouvellement voulue par les parties, seule la résiliation pourrait être poursuivie en cas d’infraction selon le droit commun (c. civ., art. 1741), ou sur le fondement d’une clause résolutoire (Paris, 27 sept. 2006, AJDI 2007. 200 ; Loyers et copr. 2007, n° 150, obs. P. Péreira-Osouf ; comp., toutefois, précisant que l’irrévocabilité de l’engagement du bailleur à renouveler le contrat dépend de la tenue de ses engagements par le preneur, Civ. 3e, 1er févr. 1995, n° 93-14.808, Bull. civ. III, n° 35).

Cour de Cassation, 3ème Chambre civile, 12 décembre 2012 n° 11-20727

Gabriel Neu-Janicki – www.LaVieImmo.com

Bail commercial : Obligation des parties – Travaux de mise en conformité

La clause du bail qui fait obligation au preneur de se conformer à tous les règlements et à toutes prescriptions administratives de la ville, de police et voirie concernant les lieux loués et le commerce de la société preneuse ainsi qu’à toutes prescriptions de l’autorité pour cause d’hygiène et salubrité, de faire effectuer à ses frais tous travaux d’aménagement qui pourraient être ordonnés de ce chef, le tout de manière à ce que les bailleurs ne soient jamais inquiétés, ni recherchés à ce sujet, n’a pas pour effet de mettre à la charge du preneur les travaux résultant de la mise en conformité des locaux avec les prescriptions de l’autorité administrative en matière de sécurité qui ne se confondent ni avec de simples travaux d’aménagement, ni avec la conformité des locaux avec les règles en matière d’hygiène et de salubrité.

Une abondante jurisprudence met à la charge du bailleur l’exécution des travaux de mise en conformité des lieux loués sur le fondement de l’article 1719 du Code civil sauf stipulation expresse contraire (Cass. 3e civ., 19 déc. 2001, n° 00-12.561). La clause stipulant que le preneur doit prendre les lieux dans l’état où ils se trouvent à l’entrée en jouissance sans recours à l’encontre du bailleur s’avère donc inopérante, de même que celle qui précise qu’il assume la charge de toutes les transformations et réparations nécessaires à l’exercice de ses activités (Cass. 3e civ., 27 mars 2002, n° 00-22.561 – Cass. 3e civ., 19 juin 2002 : Gaz. Pal. 2003, 1, somm. p. 526, note Ch.-E. Brault)

Ceci a amené une interprétation restrictive des clauses du bail en faveur de celui qui s’oblige, la jurisprudence privant d’effet les clauses insuffisamment précises pour exonérer le bailleur : c’est ainsi qu’une clause relative à la mise aux normes des locaux pour une activité de restauration a été inopérante pour les travaux de mise en conformité concernant l’activité d’hôtellerie (Cass. 3e civ., 7 oct. 1998 : Loyers et copr. 1999, comm. 121), tandis qu’une stipulation mettant l’entretien et la réparation de l’ascenseur à la charge du preneur, en lui imposant le respect des prescriptions administratives, a été estimée sans rapport avec les travaux de mise en conformité de cet ascenseur selon les nouvelles normes de sécurité qui incombent dès lors au bailleur (CA Orléans, ch. éco. et fin., 12 mai 2011, n° 10/02813 – CA Rouen, 24 févr. 2011, n° 10/00971).

En l’espèce, le bail faisait obligation au preneur de se conformer aux prescriptions administratives en matière d’hygiène et de salubrité en exécutant à ses frais tous travaux d’aménagement qui pourraient être prescrits de ce chef, alors que le litige avait pour objet l’exécution de travaux d’encloisonnement de la cage d’escalier de l’établissement hôtelier, ce qui avait amené le Tribunal à estimer que ces interventions relevant de la sécurité incombaient au bailleur.

La cour se trouvait également saisie d’une argumentation fondée sur la commune intention des parties de mettre à la charge du preneur la totalité des travaux de mise en conformité des lieux loués, argumentation rejetée par l’arrêt selon la motivation retenue par les premiers juges qui avaient relevé que l’obligation pour le bailleur de prendre à sa charge les travaux de mise en sécurité s’inscrivait dans l’économie de la convention qui faisait peser sur celui-ci les grosses réparations de l’article 606 du Code civil.

CA Paris, pôle 5, 3e ch., 6 juin 2012, SCI Pour Toi c/ SARL Bar Hôtel de la Bastille (appel c/ TGI Paris, 18e ch., 28 oct. 2010)

Gabriel Neu-Janicki – 2012 LaVieImmo.com